El impacto del efecto retroactivo de los dictámenes que emite la Contraloría General de la República
Marcela Rivas Cerda
Abogada
No se desconoce que conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sus decisiones y dictámenes, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, como lo son el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Transporte, el Servicio de Evaluación ambiental, las Municipalidades, entre mucho otros y que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar.
Sin perjuicio de lo indicado, cabe recordar que según lo dispone el artículo 52 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado: “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.”.
Sobre está retroactividad, la Contraloría General de la República, que tiene como función velar por la legalidad de los actos de los organismos administrativos, emite informes y dictámenes, que son actos de naturaleza declarativa e interpretativa, de manera que no rige para ellos la prohibición de retroactividad. En forma adicional, los precedentes del órgano contralor conforman la denominada “jurisprudencia administrativa”, la cual debe ser observada obligatoriamente por los órganos administrativos en la resolución de iguales situaciones futuras.
No se discute que la Contraloría General de la República pueda emitir dictámenes con efecto retroactivo, pero cuando existe cambio de criterio del órgano contralor y el antiguo criterio de interpretación se refiere a materias que el ordenamiento admitía como posibles o cuando el cambio de criterio obedece al desarrollo de una nueva valoración sobre cómo debiese responder el ordenamiento jurídico en un determinado caso, no procede que a un informe o dictamen se le dé efecto retroactivo.
Un ejemplo de lo anterior, lo constituye la aplicación de la proyección de sombras, para edificios retranqueados que regula el artículo 2.6.12 de la OGUC, en que, basados en una DDU Específica N° 5, del año 2009, se aplicó de una forma, que luego, 12 años después, fue cuestionada por un dictamen de la Contraloría General de la República, que, junto con reprochar la actuación de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, también declaró ilegal un Permiso de Edificación otorgado en la DOM de La Florida con arreglo a lo instruido por la citada DDU. Algo similar ocurrió en Ñuñoa, Estación Central, etc.
Como se podrá apreciar, si el cambio de criterio se hubiera aplicado de ahí en adelante, los actores involucrados (DOM, Arquitectos, Revisores Independientes, Inmobiliarias, etc.) simplemente ajustan su actuación, de conformidad al nuevo criterio. Pero, cuando se aplica con efecto retroactivo modificando la interpretación administrativa anterior, sólo genera incerteza jurídica.
Afortunadamente el órgano contralor, parece estar comprendiendo esta situación, y en dictamen N° D154, 23 de marzo de 2026, referido a que las edificaciones aisladas emplazadas en sitios o unidades resultantes de un condominio tipo B les resultan exigibles las rasantes y distanciamientos que establece el artículo 2.6.3. de la OGUC, razón por la cual la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debía adoptar las providencias necesarias para ajustar en ese sentido su oficio circular N° 151,de 2023 (DDU 478), señala que estima pertinente, en resguardo de los principios de seguridad y certeza jurídica, delimitar los efectos temporales del criterio contenido en dicho pronunciamiento, a fin de no afectara terceros de buena fe.
Esperemos que el criterio contenido en el dictamen N° D154, permanezca a fin de terminar con la actual incerteza jurídica que redunda en mayores costos que son traspasadas al precio de venta de los inmuebles, lo que unido a la disminución de proyectos, termina haciendo inaccesible el acceso a la vivienda propia a cada día más chilenos, por lo señalado, sería del todo conveniente establecer que las interpretaciones administrativas del órgano contralor no tengan efecto retroactivo.
